未实缴的股权激励

【案例】

本院经审查认为，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国公司法>若干问题的规定（三）》第十三条第二款规定：“公司债权人请求未履行或者未全面履行出资义务的股东在未出资本息范围内对公司债务不能清偿的部分承担补充赔偿责任的，人民法院应予支持”。第十八条规定：“有限责任公司的股东未履行或者未全面履行出资义务即转让股权，受让人对此知道或者应当知道，公司请求该股东履行出资义务、受让人对此承担连带责任的，人民法院应予支持；公司债权人依照本规定第十三条第二款向该股东提起诉讼，同时请求前述受让人对此承担连带责任的，人民法院应予支持。受让人根据前款规定承担责任后，向该未履行或者未全面履行出资义务的股东追偿的，人民法院应予支持。但是，当事人另有约定的除外”。在公司法理论上，股东未履行或未全面履行出资义务可进一步细化为股东出资不实、虚假出资、抽逃出资三种情形。本案中，平宇公司通过中介机构虚假增资900万元，待办理完验资手续后，该900万元增资款随即转回中介机构，平宇公司的时任股东并未履行补足该部分增资款的缴纳义务。原审判决据此认定平宇公司的时任股东杨和平等构成抽逃出资，杨和平的抽逃出资额为450万元，符合《最高人民法院关于适用<中华人民共和国公司法>若干问题的规定（三）》第十二条的规定。平宇公司在增资后，杨某某持有50%的股权，认缴的出资额为500万元，其中450万元股权未履行出资义务。杨和平将其股权中的5%转让给唐某某，却并未对转让价格作出约定，原审判决据此认定受让人唐某某知道或者应当知道出让人杨某某未履行或者未全面履行出资义务即转让股权的情形，并判令其在该5%股权对应的抽逃出资额45万元的范围内与杨某某共同向债权人萍钢公司承担连带责任，不仅符合本案的实际情况，也符合前述司法解释的规定。申请人关于杨某某抽逃出资的行为不构成“未履行或未全面履行出资义务”的申请理由不能成立，本院不予支持。

【法理分析】

未实缴的股权是否具有激励价值？在出资认缴制的背景下，实务中可能会出现未实缴股权激励的错位。

笔者在律师执业过程中，经常有企业的高级管理人员来咨询，企业老板为了激励他，要免费赠与其部分股权。碰到这样的问题，笔者总是问他公司的注册资本多少，是否实缴。之所以要问这样的问题，因为股东不仅意味着权利，更意味着义务，其中最大的义务便是缴纳注册资本的义务。尽管目前的公司法规定的是认缴制，企业可以自行确定注册资本的缴纳时间、缴纳金额，但因此股东也在认缴注册资本范围内承担注册资本的缴纳义务。

公司债权人请求未履行或者未全面履行出资义务的股东在未出资本息范围内对公司债务不能清偿的部分承担补充赔偿责任的，人民法院应予支持；未履行或者未全面履行出资义务的股东已经承担上述责任，其他债权人提出相同请求的，人民法院不予支持。

根据《九民纪要》，在注册资本认缴制下，股东依法享有期限利益。债权人以公司不能清偿到期债务为由，请求未届出资期限的股东在未出资范围内对公司不能清偿的债务承担补充赔偿责任的，人民法院不予支持。但是，下列情形除外：（1）公司作为被执行人的案件，人民法院穷尽执行措施无财产可供执行，已具备破产原因，但不申请破产的；（2）在公司债务产生后，公司股东（大）会决议或以其他方式延长股东出资期限的。

根据《公司法》司法解释，股东在公司设立时未履行或者未全面履行出资义务，依照本条第一款或者第二款提起诉讼的原告，请求公司的发起人与被告股东承担连带责任的，人民法院应予支持；公司的发起人承担责任后，可以向被告股东追偿。

【法务提示】

（1）实缴股权用于激励最为有效

根据上述规定，股东没有缴纳注册资本，在公司不能偿还债务的情况下，股东要在欠缴注册资本的范围内承担连带责任，即使新股东从其他未缴纳出资资本的老股东处受让而来，如被认定新股东对此知道或者应当知道，新股东仍应在欠缴注册资本的范围内承担连带责任。所以在股东激励的情况下，如果高管受让或受赠与的股权未缴纳注册资本、未足额缴纳注册资本，高管可能对这种股权激励的措施是存有疑虑的，因为自己还需要投入资金，担心股权激励反而成为自己的负担，所以股权激励的股权应是已经足额缴纳注册资本，否则股权激励的实施将会受到影响。

（2）可用干股激励高管

当然为了避免高管投入大量的现金，可以采用高管分享公司收益的方式，也就是俗称的干股，干股的好处有三，公司的股东不用稀释公司的股权，高管也不用投入大量的现金缴纳注册资本，高管还可以享受公司的收益分成，这在实践中广泛地应用于非上市公司，但弊端就是，这种干股只是对公司的收益的分成，并不是公司的股东，不能享受公司资产的升值或者资本市场带来的收益，其所谓的干股，也并不是所谓的股，只是一种从公司层面的业绩分成，并不是一种股权激励措施。

【法条链接】

《中华人民共和国公司法司法解释三》第13条第1款：“股东未履行或者未全面履行出资义务，公司或者其他股东请求其向公司依法全面履行出资义务的，人民法院应予支持。”

《中华人民共和国公司法司法解释三》第13条第3款：“股东在公司设立时未履行或者未全面履行出资义务，依照本条第一款或者第二款提起诉讼的原告，请求公司的发起人与被告股东承担连带责任的，人民法院应予支持；公司的发起人承担责任后，可以向被告股东追偿。”

《中华人民共和国公司法司法解释三》第18条：“有限责任公司的股东未履行或者未全面履行出资义务即转让股权，受让人对此知道或者应当知道，公司请求该股东履行出资义务、受让人对此承担连带责任的，人民法院应予支持；公司债权人依照本规定第13条第2款向该股东提起诉讼，同时请求前述受让人对此承担连带责任的，人民法院应予支持”。

《最高人民法院关于适用若干问题的规定（三）》第19条：“有限责任公司的股东未履行或者未全面履行出资义务即转让股权，受让人对此知道或者应当知道，公司请求该股东履行出资义务、受让人对此承担连带责任的，人民法院应予支持。”