高级管理人员适用公司法与劳动法的困境探讨（上）

随着劳资纠纷呈现多元化、复杂化的发展趋势，高级管理人员（下或称“高管”）作为在公司法和劳动法意义上均具有特殊身份和利益属性的角色，一旦与用人单位出现争议，相关纠纷一直是企业的痛点，也是公司法与劳动法法律适用的难点。本文拟通过梳理公司法与劳动法对高级管理人员身份暨法律关系的界定，分析用人单位与其建立委任关系与劳动关系的衔接，并对高级管理人员的解聘提出实务建议。

一、高级管理人员的身份界定

（一）法律法规对高级管理人员概念的界定

我国《公司法》第二百一十六条将高级管理人员定义为“公司的经理、副经理、财务负责人，上市公司董事会秘书和公司章程规定的其他人员。”同时，从“公司章程规定的其他人员”可以看出，《公司法》允许公司行使自治权，自行选择聘任高级管理人员，但该高级管理人员必须系在公司章程中明确规定、且符合《公司法》第六章关于公司高级管理人员任职资格规定的人员。此外，《上市公司章程指引(2019修订)》[1]《证券投资基金行业高级管理人员任职管理办法》[2]《保险公司董事、监事和高级管理人员任职资格管理规定(2018修正)》[3]《银行业金融机构董事（理事）和高级管理人员任职资格管理办法》[4]等部门规章、部门规范性文件亦对高管的含义作出了规定。

但是，我国的劳动法法律法规并未直接明文界定高管的内涵，仅在部分法规或文件中间接体现出公司高管也应当接受劳动法调整。如，《劳动合同法》规定竞业限制义务适用于高级管理人员；劳动部关于印发《关于贯彻执行＜中华人民共和国劳动法＞若干问题的意见》的通知规定经理应签订劳动合同；劳动部关于印发《实施〈劳动法〉中有关劳动合同问题的解答》的通知规定厂长、经理应签订劳动合同等。

公司法与劳动法对高管内涵界定衔接的缺位，致使学界在界定高管应否属于劳动者身份的问题上存在长期争议。

（二）学术观点

关于高管是否应属于劳动者，理论界主要有如下两种观点：

1、否定说

否定说认为，高管与公司之间存在劳务关系，不属于劳动法意义上的劳动者。主要理由如下：

（1） 一般来说公司高管分为两类：一类公司高管具有股东身份，作为公司的所有者，在劳动法上可以认定为雇主；另一类公司高管不持有股份，主要从事公司的经营管理。[5]但在日常经营管理中代表股东管理公司及下属员工，一定程度上代表“雇主”，与一般劳动者存在利益冲突。

（2） 公司高管的劳动报酬除正常工资外，还往往另有股票分红、中长期激励、期权等多种薪资来源，故在薪酬待遇方面具有普遍高于一般劳动者的特征。

（3） 在经营管理权限上，公司高管掌握着企业的经济命脉和“生杀大权”，具有明显强势地位，不属于处于相对弱势地位的劳动者，故公司高管不应与一般劳动者混同一类。

2、肯定说

肯定说认为，高管与公司之间存在劳动关系，仍属于劳动者范畴。主要理由如下：

（1） 公司高管所从事的工作虽然不同于一般劳动者，但是其仍受聘于公司，接受公司的管理和制约，并为他人目的而非自身目的或利益从事工作，具有明显的人身依附性和经济从属性，故具有成立劳动关系应当具备的特性。

（2） 我国立法目前并未对公司高管和普通劳动者进行分层界定与管理，故高管应当接受劳动法的调整。

3、当下的主流观点

目前的主流观点系肯定说，即公司高管亦属于劳动者。主要依据是《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发[2005]12号）第一条之规定，即劳动关系成立的三个条件分别是：1、用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；2、用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；3、劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。高级管理人员通常均符合上述三个条件，故应当属于劳动者。

司法实践中，（2017）苏06民终1412号、（2015）思民初字第19239号、（2015）沪二中民三（民）终字第747号、（2014）一中民终字第06602号等民事判决书均支持了这一观点。

二、高级管理人员是否适用劳动法法律法规

（一）高管与公司之间的法律关系

在大陆法系国家和地区，董事、经理人与公司的关系一般被认为是委任关系。我国台湾地区学者指出，董事与公司之关系，从民法关于委任之规定；经理人与公司之间，系委任契约关系[6]。英美法系国家一般认为，董事及高级职员与公司之间是信托关系，董事和高级职员负有信义义务（fiduciary duties）[7]。目前我国法律尚未就总经理与公司间的关系单独规定。高管与公司之前到底存在何种法律关系，理论界与司法界历来也存在争议。一种观点认为，高管与公司之间成立民法和公司法意义上的委任关系。另一种观点认为，高管与劳动者之前系劳动法意义上的劳动关系。

（二）公司法与劳动法冲突所引发的困境

公司法与劳动法是调整不同领域社会关系的法律规范。公司法的调整对象主要是在公司设立、组织、运营或解散过程中所发生的社会关系。而劳动法调整的是劳动者与用人单位之间在实现劳动过程中发生的社会关系（即通常所称的劳动关系）及与劳动关系密切联系的其他社会关系，如社会保险关系、工会组织与用人单位之间发生的关系、处理劳动争议方面的关系、监督劳动法执行方面的关系等。[8]公司高管因同时具有公司法与劳动法意义上的双重身份，在法律适用特别是涉及到解雇管理时，常因此而面临困境。

公司法强调公司自治原则，其重要的立法目的之一即在于保护公司、股东的合法权益，强调维护市场经济的自由和竞争机制。根据公司法的相关规定，股东会有权选举和更换非由职工代表担任的董事、监事，董事会则有权决定公司内部管理机构的设置，有权决定聘任或者解聘公司经理及其报酬事项，并根据经理的提名决定聘任或者解聘公司副经理、财务负责人及其报酬事项。股东会和董事会并有权根据公司章程赋予的职权解聘其他高级管理人员。即，如果认为公司高管不属于劳动法意义上的劳动者，则董事会与经理解除劳动合同并不需要满足《劳动法》上解除劳动者劳动合同的条件，仅凭股东会或董事会作出的有效决议即可无因解聘高管，对于公司而言，相对有利。

而劳动法法律法规对于用人单位与劳动者解除或终止劳动关系则有着严格的条件限制。用人单位一旦未能满足法定条件，违法解除或者终止了公司高管的劳动合同，则作为劳动者，高级管理人员可以要求继续履行劳动合同的，补发争议期间的劳动报酬或者要求支付赔偿金。由于高管具有较大的社会影响力，薪酬普遍较高，举证能力与用人单位不相上下，加之出于利益考量，高管往往有能力也有意愿持续主张权利，致使司法周期普遍较长，导致最终其一旦胜诉，可以获得的经济利益非常可观，而给公司带来的损失则难以估量，故高管争议历来均是用人单位的难点、痛点。

（三）高管职位被撤销，公司以客观情况发生重大变化为由与高管解除劳动关系的法律风险分析

《劳动合同法》第四十条第（三）项赋予了用人单位无过失性辞退劳动者的权利，即如劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同。实务中，常有公司将高管职位的不复存在归纳为《劳动合同法》第四十条第（三）项所规定的“客观情况发生重大变化”的情形，并以此为由与高管解除劳动合同。

1、法律法规对“劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化”的认定

《劳动合同法》第四十条第（三）项规定是情势变更原则在劳动合同中的体现。这里的“客观情况”是指履行原劳动合同所必要的客观条件，因不可抗力或出现致使劳动合同全部或部分条款无法履行的其他情况，如自然条件、企业迁移、被兼并、企业资产转移等，使原劳动合同不能履行或不必要履行的情况。

部分地方司法文件对“客观情况发生重大变化”的情形界定也做出了相关指导意见。如，北京市高级人民法院、北京市劳动人事争议仲裁委员会关于印发《审理劳动争议案件法律适用问题的解答》的通知第12条规定，“劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化”是指劳动合同订立后发生了用人单位和劳动者订立合同时无法预见的变化，致使双方订立的劳动合同全部或者主要条款无法履行，或者若继续履行将出现成本过高等显失公平的状况，致使劳动合同目的难以实现。下列情形一般属于“劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化”：（1）地震、火灾、水灾等自然灾害形成的不可抗力；（2）受法律、法规、政策变化导致用人单位迁移、资产转移或者停产、转产、转（改）制等重大变化的；（3）特许经营性质的用人单位经营范围等发生变化的。

2、裁审观点

部分生效案例也以判决形式对“客观情况”进行了进一步的解释，从而回答了用人单位能否以《劳动合同法》第四十条第（三）项为由与高管解除劳动关系的问题。

一种观点认为，“客观情况”应是受非企业所能控制的情形，而迫于经济萧条、业务量下降、组织架构调整、部门裁撤、合并等不得已作出减员决定，不属于“客观情况”，公司不能以此为由与劳动者解除劳动关系。（2018）京03民终4362号、（2017）苏02民终1068号、（2015）宁民终字第5413号、（2014）沪二中民三（民）终字第731号等诸多民事判决书均确认了这一观点。

另有观点认为，因经营困难、岗位取消、公司战略调整、业务剥离等情形而导致的高管被免除职务，也属于劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行。（2017）粤01民终3789号、（2016）京03民终12152号、（2016）京03民终6726号、（2016）沪01民终266号、（2014）静民一(民)初字第3635号等民事判决书确认了这一观点。

综上，就适用《劳动合同法》第四十条第（三）项规定与高管接触劳动关系的争议，还应当结合当地的法律法规、裁审口径并案件具体事实综合判断。

（四）公司高管未签订劳动合同是否可获得二倍工资的裁审规则及典型案例

《劳动合同法》第八十二条第一款规定用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。针对高管未能与公司签订劳动合同是否有权依据劳动合同法请求公司向其支付二倍工资的问题，各地方司法文件作出了不同的解答。有学者认为，相关文件的法律法规主要区分为绝对支持、相对支持、绝对不支持和相对不支持四类。[9]

1、绝对支持类

绝对支持的意见主要见于《广东省高级人民法院 广东省劳动人事争议仲裁委员会关于审理劳动人事争议案件若干问题的座谈会纪要》（粤高法〔2012〕284号）第14条，该意见未区分高管与普通劳动者，并严格按照劳动合同法第八十二条规定应支付未签劳动合同双倍工资。

（2017）粤03民终3644号民事判决书体现了这一裁审口径。深圳中院认为，我国劳动法律法规并没有对高级管理人员还是普通劳动者分层立法，作出区别对待。因此，只要用人单位在客观上自用工之日起超过一个月不满一年没有与劳动者签订书面劳动合同，就应当支付二倍工资。因此，即使是高管拒绝或拖延与公司签订书面劳动合同，公司也应依法承担未签订书面劳动合同支付双倍工资的法律责任。

2、相对支持类

相对支持的意见主要见于北京市和云南省的文件。如，北京市高级人民法院、北京市劳动争议仲裁委员会关于劳动争议案件法律适用问题研讨会会议纪要（二）（京高法发[2014]220号）第31条，该意见将未签劳动合同的主体区分为法定代表人、高管人员和人事管理部门负责人或主管人员。其中，法定代表人依据《劳动合同法》第八十二条规定主张二倍工资的，一般不予支持。高管人员主张二倍工资的，可予支持，但用人单位能够证明该高管人员职责范围包括管理订立劳动合同内容的除外。对有证据证明高管人员向用人单位提出签订劳动合同而被拒绝的，仍可支持高管人员的二倍工资请求。又如，《云南省高级人民法院云南省人力资源和社会保障厅关于审理劳动人事争议案件若干问题的座谈会纪要》（云高法〔2015〕27号）第三条第（八）项，即高管人员向用人单位主张未订立劳动合同二倍工资，用人单位能够证明该高管人员职责范围包括管理订立劳动合同内容的，无需支付；但有证据证明高管人员向用人单位提出订立书面劳动合同而被拒绝的除外。

（2016）京0108民初9759号民事判决书体现了这一裁审口径。海淀区人民法院认为，高管与公司虽未订立书面劳动合同，但高管作为公司人力资源副总裁，分管集团人力资源中心工作，故根据一般常理，其在劳动者的招录、劳动合同签订、劳动者的日常管理等方面均应具有管理职责，并应当明知不签订劳动合同的法律后果。鉴此，高管作为人力资源副总裁，明知自身未签订劳动合同的情况下，未督促用人单位与其签订劳动合同，故未签订劳动合同的原因应当归结于高管自身而非公司，高管要求公司支付未签订劳动合同二倍工资差额的请求，欠缺事实及法律依据，不予支持。

3、绝对不支持类

江苏省高级人民法院等裁审部门对于高管未签订劳动合同而请求二倍工资的情形持绝对不支持的态度，甚至将聘任决定或聘任书作为劳动合同的替代物。如，《江苏省高级人民法院、江苏省劳动人事争议仲裁委员会关于审理劳动人事争议案件的指导意见（二）》（苏高法审委[2011]14号）第六条规定，如用人单位能够提供聘任决定或聘任书，证明双方存在劳动权利义务且已实际履行的，高级管理人员以未签订书面劳动合同为由请求用人单位每月支付二倍工资的，不予支持。

（2018）苏04民终1597号民事判决书支持了这一裁审口径。常州市中院认为，用人单位未与其高级管理人员签订书面劳动合同，但用人单位能够提供聘任决定或聘任书，证明双方存在劳动权利义务且已实际履行的，高级管理人员以未签订书面劳动合同为由请求用人单位每月支付二倍工资的，不予支持；高级管理人员的范围依据公司法的规定予以确认。公司已向高管出具聘书，聘请其为公司副总经理，故高管主张该聘书有效期内的二倍工资应不予支持。

4、相对不支持类

上海市高级人民法院[10]、中山市中级人民法院[11]等裁审部门则持相对不支持的态度，对高管主张二倍工资一般不予支持，除非其能够证明用人单位拒签。相对于相对支持类，该规定将“用人单位是否拒签劳动合同”这一要件事实的证明责任完全分配给了高管，没有用人单位负担证明高管职责义务[12]

（2019）沪02民终9911号民事判决书支持了这一观点。上海市二中院认为，高管担任公司项目主管，工作职责包括招聘项目点员工、与员工签订书面劳动合同等，表明高管负有代表公司与项目点员工签订书面劳动合同的职责，清楚公司要求与其本人在内的员工签订劳动合同，公司不存在故意不与高管签订书面劳动合同的事实；其次，公司多次要求高管办理其在内的项目点员工的劳动合同的签订事宜，但高管均不予回复，亦未提出异议，表明其拒绝与公司签订书面劳动合同，亦不愿意承担代表公司与其他员工签订劳动合同的工作任务，因此，未签书面劳动合同的责任在于高管。故高管要求公司支付未签订书面劳动合同二倍工资差额的请求，没有事实及法律依据，法院不予支持。

注

1.《上市公司章程指引(2019修订)》（中国证券监督管理委员会公告[2019]10号）第十一条。

2.《证券投资基金行业高级管理人员任职管理办法》（中国证券监督管理委员会令第23号）第二条。

3.《保险公司董事、监事和高级管理人员任职资格管理规定(2018修正)》（发布日期：2018.02.13）第四条。

4.《银行业金融机构董事(理事)和高级管理人员任职资格管理办法》（中国银行业监督管理委员会令2013年第3号）第三条。

5.林嘉著：《劳动法的原理 体系与问题》，法律出版社2016年5月第一版，第91页。

6.参见梁宇贤：《公司法论》，三民书局，2006年版，第117页、第431页。

7.See Charles R.T.O' Kelley and Robert B. Thompson, Corporations and OtherBusiness Associations (5th Edition), Aspen Publishers, 2006, p. 235.

8.参见上海市第二中级人民法院民三庭乔蓓华、周嫣：《公司与高级管理人员之间的劳动权利义务争议适用劳动法调整--上海家化联合股份有限公司诉王茁劳动合同纠纷案》，载于上海法院网，http://shfy.chinacourt.gov.cn/article/detail/2016/05/id/1878256.shtml.最后访问日期2020-03-20。

9.参见蔡小涵：《从证明视角观高管适用劳动法之困局》，第9-11页。

10.《上海市高级人民法院关于审理劳动争议案件若干问题的解答》（民一庭调研指导【2010】34号）第5条。

11.《广东省中山市中级法院关于审理劳动争议案件若干问题的参考意见(2011)》4.11条。

12.参见蔡小涵：《从证明视角观高管适用劳动法之困局》，第13页。

作者介绍

钟新霞

江三角律师事务所·北京

合伙人律师

钟新霞律师的执业领域主要为劳动与雇佣、争议解决、合规、合并与收购。钟新霞律师2009年执业至今，具有多年为国内外企业HR提供劳动法律服务的经验，并多次负责或参与承办企业改制、重组、并购、裁员等人力资源重组与用工关系调整项下人员安置方案的制定与实施工作。尤其在处理和化解企业用工争议方面具有丰富的实践经验，精通仲裁诉讼及谈判业务，擅长运用庭审技巧并通过多元化处理方式帮助客户解决各类劳动纠纷。

宋御歌

江三角律师事务所·北京

实习律师

宋御歌实习律师的执业领域主要为劳动与雇佣、公司合规与企业法律风险管理。宋御歌实习律师拥有中国政法大学法学学士、美国芝加哥肯特法学院国际比较法专业法学硕士学位，曾为数十家企业提供法律顾问服务，对民营企业、特别是医药卫生领域的企业有着较为丰富的法律服务经验。